Dans le cadre du projet J21, terme donné à l'ambitieuse réforme de la justice du XXIe siècle, un amendement a été déposé pour un divorce par consentement mutuel sans le passage devant le juge.

Et sur ce point, une division existe au sein de la profession d'avocat.

Et même auprès des "instances" de la profession, existe une division, notamment entre d'une part le CNB, et d'autre part le Barreau de Paris et les "jeunes avocats".

Il semble que cette division repose sur une appréhension différente de la situation, et sur la place du juge et de l'avocat dans le règlement des différends.

Il y a ceux qui se nourrissent de grands principes, auxquels la profession est nécessairement attachée - mais qui ne sont pas toujours applicables -, et ceux qui font avec une réalité contre laquelle il apparaît illusoire de lutter.

Le droit au juge est important, et il doit être maintenu. Tout justiciable a le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal, lequel devra le cas échéant trancher.

D'ailleurs, le CNB a rappelé que « l’ordre public mérite que le juge homologue le divorce ».

 

Le juge, tiers indispensable ?

 

Pour autant, ne faut-il pas non plus que la profession d'avocat admette que les différends n'ont pas toujours besoin de ce tiers qu'est le juge ?

les différends n'ont pas toujours besoin de ce tiers qu'est le juge

Cette opposition entre ceux qui admettent/prennent acte de cette réforme - tout en faisant des proposition d'amélioration - et ceux qui s'y opposent fermement au nom de grands principes, démontre que la profession d'avocat n'est peut-être pas tout à fait mûre pour appréhender différemment le rôle de l'avocat, dans le sens d'un renforcement, d'une plus grande implication dans le fonctionnement de la justice.

 

L'avocat dont l'activité est le judiciaire - par opposition à l'avocat dont l'activité principale ou dominante est le conseil - ne doit-il pas aujourd'hui prendre un peu de hauteur, ou du recul, pour repenser son rôle dans la résolution des différends ?

Le passage devant le juge est-il toujours nécessaire ? L'avocat ne peut-il faire sans ce juge ?

le juge est-il indispensable pour régler les différends ?

Les avocats n'ont-ils pas toutes les qualités pour participer à l'oeuvre de justice sans avoir un tiers qui au final devra se prononcer sur leur travail et l'avaliser ?

L'avocat a-t-il besoin de ce filet qu'est le juge qui au final prendra la "responsabilité" de ce qui s'appliquera aux parties ?

 

Un règlement des différends sans juge : une nouveauté ?

 

Le législateur semble avoir une opinion plutôt positive des avocats - dont nous, avocats, pouvons être flattés -, pour leur avoir déjà donné cet outil qu'est la procédure participative pour régler les différends.

Or, cette procédure participative permet précisément de régler les différends sans qu'il soit nécessaire de passer par le juge.

Avec cette procédure, les avocats aident les parties à trouver le meilleur accord pour elles. Et il n'y aura aucune obligation de passer par le juge qui n'aura alors pas à connaître ce différend.

La procédure sans le juge existe donc déjà.

En accordant aux avocats ce divorce par consentement mutuel sans juge, le législateur renouvelle sa confiance envers les avocats, en leur donnant un rôle essentiel dans le fonctionnement de la justice.

En accordant aux avocats ce divorce par consentement mutuel sans juge, le législateur renouvelle sa confiance envers les avocats, en leur donnant un rôle essentiel dans le fonctionnement de la justice.

N'oublions que les avocats n'étaient certainement pas les seuls en lices, et que les notaires lorgnent sur ce divorce depuis quelques années.

Rappelons-nous qu'en 2007, avait déjà été annoncé la "déjudiciarisation" du divorce par consentement mutuel, et que c'était devant un notaire que les futurs divorcés seraient passés, sans avocat.

en 2007, un projet de réforme prévoyait un divorce devant notaire, sans avocat

La réforme n'est pas passée, mais il s'en est fallu de peu...

La profession d'avocat revient donc de loin avec cette volonté désormais de lui confier cette procédure de divorce par consentement mutuel.

C'est un virage à 180 degrés.

 

La "déjudiciarisation" : la réponse à un système en panne

 

Pour bien appréhender la problématique, il est important de ne pas négliger un facteur très important, voire essentiel : les juridictions, depuis quelques années déjà, sont en difficulté.

Il suffit de voir le problème de Bobigny, ou ces procédures en responsabilité contre l'Etat au motif que les procès sont trop longs.

Il faut soigner le malade, et la seule certitude est que cela ne passera pas par une augmentation du budget de la Justice :il ne sera jamais augmenté comme il le faudrait. Il faut être réaliste : la justice n'est pas une des priorités, en tous les cas en terme de budget, et on peut malheureusement le comprendre.

la justice n'est pas une des priorités, en tous les cas en terme de budget

Par conséquent, le combat consistant à exiger qu'il y ait davantage de sous pour la justice paraît vain. Il me paraît vain. Ce serait beaucoup de peine, de temps, d'énergie, pour rien, avec surtout le risque de se mettre à dos celui avec lequel - et non contre lequel - il faut agir.

 

Cela impose de trouver des solutions ailleurs, ce qui passe par la "déjudiciarisation" (je n'aime pas ce mot, qui sonne mal, mais je n'en ai pas d'autre pour le moment).

L'objectif est de dégager du temps pour le juge, qui pourra l'utiliser autrement, de manière plus efficace, plus utile.

"recentrer la mission des magistrats sur ce qui constitue le coeur de la fonction judiciaire" (Discours du Garde des Sceaux, ministère de la Justice, 18 janvier 2008)

Le législateur veut que le juge retrouve sa fonction, et ne perde pas son temps là où on peut se passer de lui.

La déjudiciarisation est en marche, qu'on le veuille ou non.

La déjudiciarisation est en marche, qu'on le veuille ou non

Ce qui peut se faire sans le juge doit se faire sans lui, dès lors que cela n'aboutit pas à un système absurde et contraire aux intérêts du justiciable. Il y a seulement un juste équilibre à trouver.

Cet objectif est-il condamnable en soi ?

Quoi qu'il en soit, l'avocat doit en prendre acte - il ne peut qu'en prendre acte -, et s'affirmer comme étant l'acteur central et incontournable d'un système qui tend à le déjudiciarisation.

l'avocat doit s'affirmer comme étant l'acteur central et incontournable d'un système qui tend à le déjudiciarisation

Si ce n'est pas l'avocat qui prend cette place, elle sera pris par d'autres, la nature ayant horreur du vide...

 

Et le divorce sans juge ?

 

Et concernant le divorce, où est le risque ?

Bien entendu, idéalement, le passage devant le juge est une bonne chose. Le CNB par son président Pascal EYDOUX l'a réaffirmé. Ce juge peut s'assurer que les intérêts des parties sont effectivement protégés.

Mais les avocats ne sont-il pas en mesure d'agir efficacement dans l'intérêt de leur client ? Ils peuvent déjà le faire dans le cadre de la procédure participative, alors pour quelles raisons ils en seraient incapables pour tout autre différend et notamment dans le cadre du divorce par consentement mutuel ?

les avocats ne sont-il pas en mesure d'intervenir efficacement dans l'intérêt de leur client ?

L'ascendant qu'un des époux pourrait avoir sur l'autre est gommé par la présence de deux avocats qui éclaireront leur client.

Ce que le juge peut voir, l'avocat peut également le constater.

Et les avocats sont-ils moins bons que les notaires alors que ces derniers avaient accepté le principe d'un divorce devant eux, en 2007, sans passage devant le juge ?

Pour cette raison, et au regard d'un contexte qui est ce qu'il est, est-ce nécessairement une mauvaise idée que de se passer du juge dans ce type de procédure ?

est-ce nécessairement une mauvaise idée que de se passer du juge dans ce type de procédure ?

 

Le législateur, en faisant peser cette procédure sur les seuls avocats, réaffirme ainsi la confiance qu'il met dans la profession pour protéger les intérêts du justiciable et pour un bon fonctionnement de la justice.

Ce n'est pas rien. Prenons-en conscience.

 

Notaire, pas notaire ?

 

En revanche, se pose la question de la présence du notaire.

Quel est l'intérêt de passer devant un notaire dont le rôle se limitera à apposer une signature ?

Même à 50 euros l'acte, j'avoue ne pas être très convaincu, étant précisé que ce montant de 50 euros ne concerne certainement que le coût de l'enregistrement, non les émoluments que prendra le notaire.

La proposition du CNB de passer par le greffier paraît pertinente, au surplus moins onéreuse pour le justiciable qui aura en définitive la même chose.

Et puis, le tout reste devant le tribunal, que l'avocat connaît bien.

D'autre part, la profession d'avocat peut aussi craindre que la présence du notaire reviendrait à faire entrer le loup dans la bergerie.

Les notaires avaient été demandeurs pour que le divorce passe par eux, en 2007.

Ils ne semblent pas voir été entendus puisque ce sont les avocats - à juste titre à mon avis - évincés en 2007, qui sont choisis pour assister les parties dans ces divorces sans juge.

A trop exiger, les avocats pourraient tout perdre, au profit des notaires qui - en contrepartie de la Loi Macron - seront certainement ravis que le projet avorté de 2007 soit repris en 2016. Et les notaires, eux, - pas fous ! - ne demanderont pas à ce qu'un juge intervienne... Ils sauront faire sans, et aucun grand principe ne les incitera à militer en faveur de la présence du juge.

 

De plus - et surtout ? - préférer le greffier au notaire ne permet-il pas de donner une force plus importante à ce que devrait être "l'acte de procédure d'avocat", lequel acte pourrait certainement trouver sa place dans ce divorce par consentement mutuel sans juge ?

Ce serait une reconnaissance forte de la portée de cet "acte de procédure d'avocat" dont la profession peut attendre beaucoup.

 

En conclusion ?

 

En définitive, il apparaît qu'il y a des combats que la profession doit mener, avec conviction.

Il en est ainsi du braconnage du droit, ou d'un système où le juge perdrait son pouvoir d'appréciation (et l'on peut penser à cet égard à cette table de référence pour la fixation des contributions alimentaires).

Mais il y en a d'autres qu'il faut éviter, même si sur le plan des principes, la position défendue peut être entendue. Je pense aussi à ce combat - que j'avais dénoncé en son temps - contre la taxe de 35 euros...

Il convient de faire avec la réalité, et éviter de se mettre à dos celui qui au surplus vous offre sa confiance.

faire avec la réalité, et éviter de se mettre à dos celui qui vous offre sa confiance

Comment le législateur peut comprendre une opposition de la part des avocats, alors que cette proposition de leur confier le divorce leur est plutôt favorable ? "Alors que vous deviez perdre le divorce en 2007, vous faites aujourd'hui la fine bouche alors qu'on vous l'apporte sur un plateau, après vous avoir donné la procédure participative !"...

 

Au surplus, il n'est pas démontré que le justiciable serait moins bien loti au motif qu'il n'y aura pas de juge.

On peut affirmer dans un sens, et dans l'autre, mais rien n'est démontré.

Existe-il beaucoup de cas dans lesquels le rôle du juge a été important ? Et dans ce cas, était-ce du fait de l'avocat qui n'avait pas fait son travail correctement, ce qui se traduira alors en terme de responsabilité, que le justiciable lésé pourra engager ?

Certes, il n'est pas acquis que le justiciable paiera  moins cher pour être "libéré". Mais la procédure ne sera pas pour autant nécessairement plus onéreuse pour lui.

Et la procédure de divorce pourra aussi être plus rapide... ce qui n'a pas de prix, les divorcés pouvant alors rapidement se remarier...

 

Tout le monde peut se contenter de cette réforme : avocats, justiciables et juge... sauf peut-être les notaires, il est vrai...

 

 

 

 

 

 

Auteur: 
Christophe LHERMITTE

Commentaires

Bravo pour cet article auquel je souscris entièrement. A quand la formule exécutoire pour les actes sous contreseings d'avocat si nous cessons de nous prendre pour des pourvoyeurs de contentieux ? Bien sût que le contentieux existera toujours, et pour nous, la référence jurisprudentielle qui nous éclaire sur l'application du droit. Mais laissons l'intervention du juge à la solution des vrais litiges.

Nous sommes capables aussi de prendre en compte l'intérêt des enfants, nous le faisons déjà.

Merci à vous pour votre commentaire.

L'avocat créateur de titre exécutoire ? Je crains que ça ne soit pas pour maintenant, ni même que ce soit un jour envisageable. Mais je veux bien avoir tort !
J'imagine un peu la tête de certaines professions amies de la nôtre...

VBD.

CL

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